浅议国有股权转让优先购买权的“同等条件”
作者:陶无为    发布于:2017-04-27 16:58:28    文字:【】【】【

     国有股权在转让时,需要遵循更为严格、特殊的交易规则,即国有股权转让必须按照国有资产管理的相关法律法规进入依法设立的产权交易机构(如上海的联合产权交易中心)中公开竞价。笔者之前参与了一家国有企业挂牌交易的内部法律流程设计。国有企业股权在挂牌交易时的“同等条件”,在对其进行定义或阐释的时候,既要符合《公司法》的原则性规定,又要兼顾国有资产相关管理办法,考虑国有资产的保值问题,因此颇具挑战性。


        一、同等条件的基本含义

       同等条件,是优先购买权制度的核心内容,也是其他股东行权的实质性要求。同等条件的理论基础在于,其他股东仅能得到交易机会的保护,不因其优先购买权而得到交易中的优惠;转让股东仅是受到交易对象选择的限制,不因存在优先购买权而导致其股权价值贬损。其制度价值在于,为避免过分保护其他股东的利益,通过对优先购买权设定一个反向的牵制,以实现转让股东、其他股东和第三人之间的利益平衡,保护交易各方的利益,保障股权交易及整个市场的公平、公正。
 
       二、国有股权挂牌转让程序中的同等条件
        根据《企业国有产权交易操作规则》第九条规定:“转让方应当在产权转让公告中披露转让标的基本情况、交易条件、受让方资格条件、对产权交易有重大影响的相关信息、竞价方式的选择、交易保证金的设置等内容”;第十二条规定,“转让方可以根据标的企业实际情况,合理设置受让方资格条件。受让方资格条件可以包括主体资格、管理能力、资产规模等,但不得出现具有明确指向性或者违反公平竞争的内容。产权交易机构认为必要时,可以要求转让方对受让方资格条件的判断 标准提供书面解释或者具体说明,并在产权转让公告中一同公布。” 上述法律条文反映的内容即为国有股权挂牌转让程序中意向受让方应当满足的资格条件和交易条件。值得注意的是,国有股权挂牌转让程序中,优先购买权行使的同等条件应在“交易条件”框架下讨论,资格条件不应束缚其他股东。转让股东之所以设定资格条件,是从标的企业基本情况出发而对意向受让方的主体资格、管理能力、资产规模等进行必要的限制,但其他股东已经是标的企业的股东,理论上不存在不符合标的企业要求的资格条件,即使基于标的企业更好的发展而提出更高的要求,也不应适用于其他股东,其他意向受让方在这方面即使具备更好的条件,也不应视为在同等条件上优于其他股东。
  
        三、同等条件包含的因素
     同等条件具体应包含哪些因素,理论上并未有统一观点。笔者在起草交易文件的过程中,无非也是围绕价格、数量、履行方式(期限、付款方式、时间等),以及其他与交易相关的必要条件等要素而展开的。其他股东只要能够满足或者提供不低于这些要求的条件,即可视为满足了同等条件的要求,具备行使优先购买权的条件。
      (一)价格
      价格是股权流转过程中体现股权财产性权利的最重要因素,同时也是转让股东最为看重的因素,对国有股权来说更是如此,关系到国有资产保值增值目的的实现,关系到国有资产流失与否的判断标准。国有股权挂牌转让程序中,定价则是“以依法评估的、经履行出资人职责的机构认可或者由履行出资人职责的机构报经本级人民政府核准的价格为依据,合理确定最低转让价格”④。 其他股东只要提供与意向受让方在提交受让申请时的报价,或者经过竞价程序后确定的最终报价一致,即可认为满足了价格因素同等的要求。
     (二)数量
        数量即是指转让股东所转让股权的份额,之所以将数量因素作为同等条件的内容,是因为实践中,有的股东会主张部分行使优先购买权。在一般情况下,其他股东部分行权的主张不宜支持。但是,毕竟股权转让属于私法范畴,如果当事各方均能达成一致,法律也不应当另加干涉。也就是说,只要转让方和第三人同意,其他股东部分行使优先购买权(即先购买部分股权)则可被允许。
     (三)履行方式
        股权转让合同的履行方式包含多种内容,对于转让股东来说其主要义务是交付股权,对于受让方来说其主要义务是支付价款,在同等条件内涵下的履行方式主要涉及其他股东和第三人,因此此处履行方式主要指价款支付,具体包括付款方式和付款时间。
        1.付款方式
        国有股权挂牌转让程序中的付款方式主要有“一次性付款”和“受限制的分期付款”,一般而言,一次性付款能够使转让股东尽早回收股权转让价款,且没有分期付款方式下潜在的信用风险,对于转让股东来说是最优选择。实践中,转让股东会在挂牌公告中明确所接受的付款方式。如果转让股东没有选择分期付款方式,其他股东行使优先购买权不得主张分期付款;如果转让股东接受分期付款方式,则其他股东可以主张分期付款。  当然,其他股东主张一次性付款的,自然被视为满足同等条件。
        2.付款时间
       付款时间越早,对于转让股东来说更为有利。 在合理的期限以外,付款时间拖得越长,付款方违约的可能性就越大,对转让股东来说风险就越大。在付款时间上,其他股东须不晚于第三人方能视为满足同等条件。
     参考《企业国有产权转让管理暂行办法》第二十条的规定,对于一次性付款的,只要在合同生效之日起五个工作日内支付;对于分期付款的,满足相关要求,并且首期付款在合同生效之日起五个工作日支付,其余在一年内支付完毕的,都应当视为满足同 等条件。
      (四)与交易相关的其他必要条件
       主要是指转让股东(尤其是控股股东)基于标的企业的实际情况而提出的诸如接受职工、 安置职工就业,承继劳动合同,以及承担标的企业对外债务等交易条件。 需要注意的是,此类“非典型”交易条件,应当挂牌公告中披露,否则不能作为交易条件写入股权转让合同中。


       最后,需要注意的是,实践中存在不少转让股东与第三人事先协商好主要交易条件,“手拉手”进场走形式的情形。为阻碍其他人“搅局”,转让股东拟定了指向性极强的资格条件和极为苛刻的交易条件,这与广泛征集受让方、实现国有资产价值最大化的制度价值是相悖的。对于苛刻的交易条件,由于其违背了进场挂牌的初衷和目的,也不应当作为同等条件范畴考虑。2006年《国务院国有资产监督管理委员会、财政部关于企业国有产权转让有关事项的通知》(国资发产权[2006]306 号)对此也有明确的规定。

脚注信息
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